--服務項目--

公司注冊

稅務咨詢

代理記賬

工商年審

企業海關注冊

海關電子口岸IC卡

企業管理咨詢與培訓

機電證

昆山卓明企業財稅有限公司

聯系人：卜經理

電話：13776323394/18915737447

Email：564280257@qq.com

地址：m.by683.com

新聞中心

您現在的位置：首頁>新聞中心

營業執照被注銷是否需要行政處罰分類及錯誤觀點探析

發布時間： 2021/6/10 13:35:51

市場監管部門等行政機關在行政處罰過程中，經常會遇到當事人將營業執照等市場主體資格證照注銷、法人合并、分立等情形，此時應當如何處理，實踐中有不同的做法。筆者試圖以市場監管部門在案件辦理的不同階段和針對不同的市場主體予以分類解析。

當事人注銷營業執照等法定主體資格證照（為表述方便，以下均以營業執照為例進行表述），從時間上看，有在立案前，有在立案后處罰決定作出前，有在處罰決定作出后法院受理強制執行申請前，有在法院受理強制執行申請后。從主體資格上看，《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱行政處罰法）規定的當事人與《中華人民共和國民法典》（以下簡稱民法典）規定的民事權利與義務的主體資格相一致，有自然人（行政處罰法表述為公民），包括個體工商戶、農村承包經營戶等；有法人（營利法人、非營利法人、特別法人）或法人的分支機構，比如有限責任公司、事業單位、基層群眾性自治組織、有限責任公司分公司等；有非法人組織（行政處罰法表述為其他組織），比如個人獨資企業、合伙企業等。

一、立案前各類市場主體將營業執照注銷的情形

市場監管部門在獲取違法行為線索后核查期間，發現個體工商戶等自然人主體將營業執照注銷的，應當直接列自然人為當事人。發現有限責任公司等法人注銷的，原則上應當終結核查，不予立案，因為當事人主體已經不存在；發現有限責任公司分公司等法人分支機構注銷的，應當列依法設立該分支機構的法人為當事人；發現法人合并的，應當列合并后的法人為當事人；發現法人分立的，原則上應當將分立后的法人均列為當事人，查明原法人在分立前，已經相互獨立經營，權利義務能分清的，可以只列相關的分立后的法人為當事人。個人獨資企業、合伙企業等非法人組織，原則上應當終結核查，不予立案，因為當事人主體已經不存在，確有理由應當立案調查的，應當列投資人、所有合伙人為當事人。

二、立案后處罰決定作出前各類市場主體將營業執照注銷的情形

市場監管部門在案件辦理過程中，當事人將營業執照注銷的，實踐中大都是為了逃避處罰故意為之。發現個體工商戶等自然人主體將營業執照注銷的，應當變更自然人為當事人。發現有限責任公司等法人注銷的，原則上應當終結調查，因為當事人主體已經不存在；發現有限責任公司分公司等法人分支機構注銷的，應當終結調查，列依法設立該分支機構的法人為當事人另案調查處理；發現法人合并的，應當變更合并后的法人為當事人；發現法人分立的，原則上應當將分立后的法人均變更為當事人，查明原法人在分立前，已經相互獨立經營，權利義務能分清的，可以只變更相關的分立后的法人為當事人。個人獨資企業、合伙企業等非法人組織，原則上應當終結調查，因為當事人主體已經不存在，確有理由應當立案調查的，應當列投資人、所有合伙人為當事人。

三、處罰決定作出后法院受理強制執行申請前各類市場主體將營業執照注銷的情形

市場監管部門在處罰決定作出后，當事人將營業執照注銷的，實踐中幾乎都是為了逃避處罰故意為之。發現個體工商戶等自然人主體將營業執照注銷的，應當在催告和向法院申請時，變更自然人為當事人。發現有限責任公司等法人注銷的，經法定程序清算后解散的，以剩余資產接收人或保管人在接收或保管的財產范圍內承擔給付義務；未經法定程序清算即解散注銷的，應當變更全體股東為當事人，或剩余資產接收人或保管人在接收或保管的財產范圍內承擔給付義務，清算責任人承擔連帶責任；破產的，因無財產可供執行，案件程序終結；發現有限責任公司分公司等法人分支機構注銷的，應當變更依法設立該分支機構的法人為被催告人或被申請人；發現法人合并的，應當變更合并后的法人為當事人；發現法人分立的，原則上應當將分立后的法人均變更為當事人，查明原法人在分立前，已經相互獨立經營，權利義務能分清的，可以只變更相關的分立后的法人為當事人。個人獨資企業、合伙企業等非法人組織，應當變更投資人、所有合伙人為當事人。

四、法院受理強制執行申請后各類市場主體將營業執照注銷的情形

市場監管部門在法院受理強制執行申請后，當事人將營業執照注銷的，實踐中基本上百分百為了逃避處罰故意為之。發現個體工商戶等自然人主體將營業執照注銷的，法院應當變更自然人為當事人（被執行人）。發現有限責任公司等法人注銷的，經法定程序清算后解散的，法院應當裁定變更剩余資產接收人或保管人在接收或保管的財產范圍內承擔給付義務；未經法定程序清算即解散注銷的，應當裁定變更全體股東為當事人，并追加剩余資產接收人或保管人在接收或保管的財產范圍內承擔給付義務，追加清算責任人承擔連帶責任；破產清算后注銷的，因無財產可供執行，執行案件程序終結；發現有限責任公司分公司等法人分支機構注銷的，應當變更依法設立該分支機構的法人為被執行人；發現法人合并的，應當變更合并后的法人為當事人；發現法人分立的，原則上應當將分立后的法人均變更為被執行人，查明原法人在分立前，已經相互獨立經營，權利義務能分清且主動全部履行或提供的擔保確實足以保證履行的，可以只變更相關的分立后的法人為被執行人。個人獨資企業、合伙企業等非法人組織，應當變更投資人、所有合伙人為被執行人，承擔無限清償責任，合伙人相互承擔連帶責任。

五、上述四種分類有分歧或者容易犯錯的情形

1. 個體工商戶等自然人主體容易犯錯的情形

（1）個體工商戶等當事人應當如何列明

民法典 “第五十四條自然人從事工商業經營，經依法登記，為個體工商戶。個體工商戶可以起字號。

“第五十五條農村集體經濟組織的成員，依法取得農村土地承包經營權，從事家庭承包經營的，為農村承包經營戶。

“第五十六條個體工商戶的債務，個人經營的，以個人財產承擔；家庭經營的，以家庭財產承擔;無法區分的，以家庭財產承擔。

“農村承包經營戶的債務，以從事農村土地承包經營的農戶財產承擔;事實上由農戶部分成員經營的，以該部分成員的財產承擔。”

個體工商戶在民法典中，歸類于第一編（總則）第二章（自然人）第四節（個體工商戶和農村承包經營戶），從章節和定義上看，個體工商戶為從事工商業經營的自然人，可以起字號。且第五十六條明確規定了個人經營和家庭經營兩種形式及民事責任承擔方式。

2018年2月8日起施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第十五條第二款規定“個體工商戶向人民法院提起訴訟的，以營業執照上登記的經營者為原告。有字號的，以營業執照上登記的字號為原告，并應當注明該字號經營者的基本信息。”

有觀點認為這條只是規定了個體工商戶作為原告向法院起訴的形式，而并未規定在行政處罰案件中對于個體工商戶作為當事人的羅列方式，所以在行政處罰案件中對當事人不應當按照此方式羅列，筆者認為這種觀點欠妥。

行政處罰法及相關法律法規、總局2號令、文書樣本等均未規范對個體工商戶作為當事人如何羅列。但是，行政處罰的當事人應當與因行政處罰而提起行政復議、行政訴訟的當事人一致（依據行政訴訟法第二十五條第一款“行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關系的公民、法人或者其他組織，有權提起訴訟。 ”的規定，“其他與行政行為有利害關系的公民、法人或者其他組織”提起的行政訴訟，并非是行政行為的相對人，在行政處罰案件中，也就非行政處罰當事人），因此，在最高法的司法解釋中對當事人的羅列方式作出了具體規定，那么，行政機關也應當遵循。

（2）個體工商戶實際經營者與登記的經營者不一致

實際經營者與登記經營者不一致的，存在兩種情形。一種是家庭成員間相互經營，比如登記經營者為父親，其子女在實際經營；登記經營者為丈夫，其妻子在實際經營。另外一種情形就是店鋪等經營已經全部轉讓，但是新的受讓者仍然使用原有營業執照繼續經營。

《個體工商戶條例》第二條第二款“個體工商戶可以個人經營，也可以家庭經營。” 第十條第一款“個體工商戶登記事項變更的，應當向登記機關申請辦理變更登記。”第二款“個體工商戶變更經營者的，應當在辦理注銷登記后，由新的經營者重新申請辦理注冊登記。家庭經營的個體工商戶在家庭成員間變更經營者的，依照前款規定辦理變更手續。”

對于第一種情形，營業執照登記為“個體經營”的，應當認定為登記事項發生了變化，如果經調查屬于“家庭經營”的，市場監管部門應當依據《個體工商戶條例》第二十三條的規定責令改正，將登記事項變更為家庭經營，將實際經營的家庭成員變更為登記經營者，處1500元以下的罰款；情節嚴重的，吊銷營業執照。如果確實不屬于“家庭經營”，或者是第二種實際經營者非家庭成員的，則應當依據《個體工商戶條例》第十條第二款的規定，應當在辦理注銷登記后，由新的經營者重新申請辦理注冊登記。應當依據《個體工商戶條例》第二十二條，認定為出租、出借、轉讓營業執照，責令改正，處4000元以下的罰款;情節嚴重的，撤銷注冊登記或者吊銷營業執照。

需要注意的問題：依據《個體工商戶條例》第二十一條第一款 “個體工商戶可以根據經營需要招用從業人員。” 的規定，在調查中要嚴格區分是實際經營者還是招用的從業人員，不能將這二者混同。

（3）違規存在多個營業執照或注銷后再次申請營業執照

在案件辦理過程中，經常會發現有個體工商戶手中持有多個營業執照的情形。對于個人是否可以以自己的名義辦理多個個體工商戶營業執照，各地規定不一，理論界也有爭議，而且實踐中確實不乏個人在多地甚至同一地申領了多個個體工商戶營業執照。筆者認為，基于個體工商戶的“自然人”屬性，對于自己名下的個體工商戶營業執照，原則上應當只申領一個，對于不同的經營范圍、經營規模等，存在多個經營場所或地址的，應當引導其通過個轉企等方式申請轉變為企業組織形式予以解決。對于既有個人經營，又有家庭經營的，還可以通過變更“實際經營者”的名字等方式予以解決。對于查明“個體工商戶提交虛假材料騙取注冊登記”的，應當依據《個體工商戶條例》第二十二條的規定，另案處理，責令改正，處4000元以下的罰款;情節嚴重的，撤銷注冊登記或者吊銷營業執照。對于本案，應當依據實際經營場所、經營者、經營范圍、經營時間等內容甄別采用最適合此案的營業執照羅列。

對于將原有營業執照注銷后又申領了新的營業執照的，筆者建議直接將經營者個人身份信息羅列，在調查認定的事實中將營業執照注銷及申請情況簡要陳述清楚即可。

2. 法人及法人分支機構等主體應當注意的問題

（1）甄別應當對法人還是分支機構進行調查處理相關問題

民法典第七十四條第一款“法人可以依法設立分支機構。法律、行政法規規定分支機構應當登記的，依照其規定。”第二款“分支機構以自己的名義從事民事活動，產生的民事責任由法人承擔;也可以先以該分支機構管理的財產承擔，不足以承擔的，由法人承擔。”

法人分支機構不是全部均需要登記，只有“法律、行政法規規定分支機構應當登記的”才需要依法辦理登記。依法不需要登記的和應當登記而未登記的，被處罰主體均是該法人機構。應當登記也依法辦理登記取得營業執照的，依據修改后的行政處罰法第二條對行政處罰的定義，是對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織予以懲戒的行為。因此，被處罰對象應當是違反行政管理秩序的責任人。對于分支機構按照其法人的指派實施的違法行為，原則上應當列法人為當事人；法人分支機構自行實施的違法行為，原則上應當列法人分支機構為當事人。同時，還要結合法人與法人分支機構的營業執照登記的經營范圍、內部人員安排、職責分工、規章制度、簽訂合同、交易往來等經營行為，綜合準確認定違法行為主體。特殊情形下，也可以認定法人與其分支機構共同實施了違法行為，對雙方均進行處罰。

（2）法人分支機構注銷的情形

法人分支機構最顯著的特點就是不具有獨立法人資格，因此其在行政處罰決定前被注銷的，立案前可以直接列法人為當事人；案件調查中被注銷的，可以變更法人為當事人。在法人分支機構被處罰后被注銷的，一經發現，即使變更法人為當事人（被催告人或被執行人）。

（3）法人被注銷的情形

在作出行政處罰決定并送達前，法人被注銷登記的，法人資格徹底消滅，不能再以企業名義從事任何生產經營活動或承擔任何債權債務。即被處罰主體在注銷登記后已經不存在，和自然人死亡的效果類似，此時，應當終結調查。

刑事案件中，《最高人民檢察院關于涉嫌犯罪單位被撤銷、注銷、吊銷營業執照或者宣告破產的應如何進行追訴問題的批復》和最高人民法院在對刑事訴訟法的司法解釋中均有“涉嫌犯罪的單位被撤銷、注銷、吊銷營業執照或者宣告破產的，應當根據刑法關于單位犯罪的相關規定，對實施犯罪行為的該單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員追究刑事責任，對該單位不再追訴。”的類似規定。但是，筆者認為，根據任何人不得因違法行為受益的立法原則，對于違法所得、非法財物（包括犯罪所得）應當予以收繳或追繳。因此，亟待通過立法完善，對于被注銷的法人（包括其他組織等）通過違法行為獲得的違法所得、非法財物予以收繳或追繳。

已經作出處罰決定的，對于公司法人，依據《中華人民共和國公司法》第二百一十四條“公司違反本法規定，應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金的，其財產不足以支付時，先承擔民事賠償責任。”的規定，在其財產足以支付時，應當繳納罰款。因此，在公司登記被注銷時，清算義務人或接收、保管其清算財產的人，在其財產范圍內負有繳納罰款的法定義務。按照該條規定公司財產的清償順序為：民事賠償責任排在行政責任和刑事責任之前，公司在清算、破產等解散、注銷時，財產要先承擔民事賠償責任，有剩余的，再承擔行政罰款和刑事罰金責任。

（4）惡意注銷在有法律規定的情形下還可以“處罰到人”

比如，對于食品生產經營企業被故意注銷的，可以認定法定代表人、主要負責人、直接負責的主管人員和其他直接責任人員存在“故意實施違法行為”、“違法行為性質惡劣”等情形，依據《中華人民共和國食品安全法實施條例》第七十五條第一款的規定，對上述人員處以其上一年度從本單位取得收入的1倍以上10倍以下罰款。

該情形對個人獨資企業、合伙企業等其他組織也同樣適用。

3. 個人獨資企業、合伙企業等其他組織主體應當注意的問題

個人獨資企業、合伙企業等其他組織，與法人最大的區別是承擔責任的不同，法人依法承擔的是有限責任；而其他組織，對投資人、合伙人承擔的是無限責任或無限連帶責任。

盡管在行政處罰決定作出前，司法主流觀點是其他組織被注銷的，不應當再進行行政處罰。但筆者認為，其他組織所承擔的無限責任，可以通過立法的方式明確到行政責任和刑事責任，甚至可以對自然人和其他組織實行“雙罰制”，以利于打擊違法行為和犯罪行為。